第五章法的渊源、效力与分类
一、法的渊源
（一） 分类 | 正式渊源 | （1）制定法（又称成文法） （2）习惯法 （3）判例法 （4）国际条约 |
非正式渊源 | 如习惯、判例、宗教规则、法律学说、道德原则、正义标准、理性原则、 公共政策、学说等 | |
（二） 中国法的正式渊源 | 宪法 | 全人大修改 |
法律 | 基本法律：全国人大制定修改；关于刑事、民事、国家机构等事项 | |
非基本法律：全国人常制定修改 | ||
法律绝对保留： 犯罪和刑罚 诉讼和仲裁制度 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚 | ||
行政法规 | 国务院 | |
地方性法规 | 省级人大、人常＋市级人大、人常 | |
自治条例和单行条例 | 自治区、自治州、自治县人大 | |
行政规章 | 国务院各部委＋省级政府＋市级政府 | |
特别行政区法律 | ||
国际条约和国际惯例 | ||
（三）中国法的非正式渊源 （大纲新增） | 1.习惯 2.政策 3.作为办案参考的指导性案例 | |
例1：下列选项中，属于我国正式法律渊源的是（2016单5）
A.《中国共产党章程》
B.最高人民法院发布的指导性案例
C.国务院颁布的《职工带薪年休假条例》
D.某市滨湖区政府发布的《外来务工人员管理暂行办法》
例2：下列选项中，属于我国非正式意义上的法律渊源的是（2008单14）
A.国际条约
B.湖北省的《野生动物保护条例》
C.国务院的《粮食收购条例》
D.最高人民法院的判例
例3：下列法律文件中，属于地方性法规的是（2014单19）
A.某省人民政府制定的《物业管理办法》
B.某省人力资源和社会保障厅颁布的《人才招聘管理办法》
C.某省人民代表大会常务委员会制定的《辐射污染防治条例》
D.某省公安厅转发的《公安部关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》
例4：根据我国宪法，法律可分为基本法律和基本法律以外的其他法律。下列关于基本法律的表述，正确的是（2019单24）
A.基本法律具有最高的法律效力
B.全国人大常委会有权制定和修改基本法律
C.限制人身自由的强制措施，只能由基本法律予以规定
D.物权法、刑事诉讼法和民族区域自治法都属于基本法律
例5：某高校新生小张在自学法理学知识后，对我国《物权法》进行了分析，并写了如下四点体会：
（1）《物权法》是由全国人大制定的法律文件，从法律渊源角度分析，该法属于我国的根本法。
（2）《物权法》所调整的对象是平等主体的财产关系，因此该法属于民商法部分。
（3）《物权法》第10条规定：国家对不动产实行登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。从法律规则的角度理解，该条规定属于准用性规则。
（4）住建部在《物权法》生效后制定和出台的《房屋登记办法》是行政法规。
请指出小张观点的不正确之处，并运用法理学和原理阐述理由，对不正确的观点进行改正。
二、法的效力
一般原则 | 上位法的效力高于下位法 |
特别法优于一般法 | |
新法优于旧法 |
1.不同位阶的法冲突 （制定主体不同，存在上位法和下位法之间的关系） | （1）宪法至上 |
（2）法律高于法规（法律高于行政法规+地方性法规） | |
（3）行政法规高于一切规章，地方性法规高于地方政府规章 | |
（4）行政法规高于地方性法规。 | |
2.同一位阶 （制定主体是同一级别或为同一主体，不存在上位法和下位法之间的关系） | 一般原则： |
（1）特别法优于 一般法 | |
（2）新法优于旧法 | |
例外情形1： | |
①若同时适用“特别法优于普通法”和“新法优于旧法”出现不同结果是，由制定机关裁决（法律由全国人大常委会裁决；行政法规由国务院裁决） | |
例外情形2： | |
①地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致， 不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当报请全国人民代表大会常务委员会裁决。 | |
②部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的冲突由国务院裁决 | |
③根据授权制定的法规与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。 |
例1：在对人的效力方面，我国法律所采用的原则是（2011单5）
A.以属地主义为主，以属人主义为补充
B.以属人主义为主，以属地主义为补充
C.以保护主义为主，以属人主义和属地主义为补充
D.以属地主义为主，以属人主义和保护主义为补充
例2：下列关于法的效力的表述，能够成立的是（2010单7）
A.法律应使人知晓，不知者不为罪
B.法律不经公布，就不具有效力
C.在现代社会，法律完全不具有溯及力
D.法的效力高低取决于其强制性程度
例3：我国《网络安全法》自2017年6月1日起施行。关于该法的效力，下列表述正确的是（2018单4）
A.该法生效后，并不影响以往规范网络活动的行政法规的效力
B.该法对2017年6月1日以前的网络活动，一般无溯及既往的效力
C.外国人和无国籍人在中国境内，可以不受该法的约束
D.该法对中国境内所有的网络活动都有约束力，这是属人主义的体现
例4：下列关于我国“行政法规”的表述，能够成立的是（2007单9）
A.行政法规是规范和调整行政法律关系的总称
B.行政法规是由行政机关制定的规范性法律文件的总称
C.由全部的行政法规构成的法律部门称为行政法部门
D.行政法规是一种效力仅次于宪法和法律的法律渊源
例5：当不同的规范性法律文件在同一事项上有不同规定时，法官通常遵循的原则有（2012法多21）
A.新法优于旧法
B.实体法优于程序法
C.上位法优于下位法
D.特别法优于一般法
例6：我国《民法总则》已于2017年10月1日施行，但《民法通则》并未废除，在两法并存共用阶段，对于同一事项二者有不同的规定，适用的原则应该是（2019单3）
A.法不溯及既往
B.新法优于旧法
C.特别法优于一般法
D.上位法优于下位法
三、法的分类
法律创制方式和表达形式的不同 | 成文法 | 制定法 |
不成文法 | 习惯法＋判例法＋国际惯例＋宪法惯例 | |
法律规定内容的不同 | 实体法 | 规定和确认权利＋义务／职权＋职责 |
程序法 | 保证权利＋义务得／职权＋职责得以履行 程序 | |
法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同 | 根本法 | 宪法 |
普通法 | 宪法以外的法律 | |
法律适用范围的不同 | 一般法 | 一般的人和事在不特别限定的地区和期间 |
特别法 | 针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用 | |
创制和适用主体的不同 | 国内法 | 适用于该国主权范围内的法律 |
国际法 | 国家之间的国际条约和国际协议 | |
英美法系划分 | 普通法 | |
衡平法 | ||
大陆法系划分 | 公法 | 国家与公民之间 |
私法 | 公民之间 | |
社会法 | 兼具公法与私法 |
例1：下列关于成文法与不成文法的表述，正确的有（2014多47）
A.习惯法是不成文法的一种形式 B.判例是成文法的一种形式
C.不成文法一般不具有法律效力 D.成文法是国家立法机关创制的法
例2：关于《中华人民共和国人民警察法》的法律性质和地位，下列说法正确的是（2018单11）（2018法单6）
A.属于程序法 B.属于司法法律体系中的行政法
C.是《监狱法》的上位法 D.相较于《公务员法》属于一般法
例3：下列关于法的类别的表述，不正确的是（2008单6）
A.程序法有助于实体法的实现
B.合同法相对于民法而言是特别法
C.消费者权益保护法是程序法
D.行政法和刑法都是公法
