第一章   绪论

一、刑法的概念与形式（渊源）

1、概念

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。

2、形式（渊源）

刑法在形式上有广义刑法与狭义刑法之分。

狭义刑法就是指刑法典：1979年通过，1997年修改，此后，又通过了10个刑法修案。《刑法修正案（十）》于2017年11月4日公布、实施。

广义刑法包括刑法典，同时还包括单行刑法（仅有一个：1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定》）和附属刑法。

二、刑法的机能

刑法有三项机能：规制、保护和保障。

规制机能：是指刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上受到否定评价（评价的机能）；同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定〈决定的机能）。

保护机能：是指刑法通过对犯罪行为进行惩罚，从而保护国家、社会，公民个人的合法权利。

保障机能：是指刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能，包括保障无罪者不多刑罚侵害以及犯罪人不受非法的惩罚。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便对国家机关适用刑罚进行了限制；对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚，不得超出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。因此，刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。

三、刑法的解释

1.根据解释效力的不同，刑法解释可以分为立法解释、司法解释、学理解释。

立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释﹔立法解释的效力大于司法解释。

2.根据解释方法的不同，刑法解释可以分为：

文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点及标题等进行解释。

论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

（1）扩大解释：对刑法条文的含义作扩大范围的解释。

（2）类推解释：是指对刑法条文没有明确规定的事项，比照最相类似的刑法条文规定的相关事项，作超出该规定含义范围而推论适用的解释。

注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。

（3）缩小解释：对刑法条文的含义作缩小范围的解释。

（4）当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。符合“举重以明轻，举轻以明重”规则的都属当然解释。

例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。抢劫尸体、尸骨、骨灰解释为构成盗窃尸体、尸骨、骨灰罪，属当然解释。

四、刑法的基本原则

我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

（一）罪刑法定原则

刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

（二）刑法适用平等原则

刑法适用平等原则，是指任何人犯罪后，无论其家庭出身、年龄性别、社会地位、职业性质、教育程度、政治面貌、宗教信仰、财产状况如何，都应一律平等地适用刑法，不允许任何人享有超越法律的特权。

（三）罪责刑相适应原则

刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

五、刑法的效力范围

刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面。

（一）时间效力

1、《刑法》以及《刑法修正案》的溯及力：从旧兼从轻原则。

2、刑事司法解释的溯及力：从新原则

（1）司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

（2）对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。（从新）

（3）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。（从旧兼从轻）

（4）对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和词法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

（二）空间效力

刑法的空间效力：是指刑法在什么地域、对哪些人适用。

基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管糯愿管辖原则

1、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。

刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”

（1）领域的范围：

第一，领域不仅包括领陆，还包括领空和领水。

第二，中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海（公空）上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车。

第三，犯罪的行为或者结果有一个发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖。

（2）法律有特别规是的情形

第一，享有外交特权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；

第二，港澳地区犯罪适用港澳地区的法律；

第三，民族自治地方可以对刑法作适当变通；

2、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。

（1）国家工作人员和军人：全部适用中国刑法：

（2）普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。

3、保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。

中国行使保护管辖权的条件：

（1）侵犯中国国家或公民的利益；

（2）罪行严重，最低刑为3年以上；

（3）双重犯罪原则：注意赌博罪和开设赌场罪、重婚罪〈有些伊斯兰国家一夫多妻是合法的）。

4、普遍管辖权：也就是对一些国际条约规定的国际犯罪，如何适用中国刑法。

刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

行使普遍管辖权的条件：

（1）必须是国际性犯罪。

（2）我国缔结或参加了公约。

（3）我国刑法将这种行为也规定为犯罪。

定罪量刑适用中国刑法。

（4）罪犯出现在我国境内。

普遍管辖权的功能：弥补以上三项原则的缺陷。

5、对外国刑事判决的承认问题：

（1）即使经过外国审判，仍然可以追诉。

（2）已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。注意只是“可以”。