第五节 合同的保全
一、合同的保全的概念和类型
合同的保全，又称合同之债的保全，属于广义的合同担保，其理论及立法根据是任何一个债务人原则上均对外承担无限责任，故其一般财产是担保债权实现的总担保，该项财产亦称“责任财产”。法律所规定的保障该项财产完整性的措施即为合同的保全。其包括债权人的代位权和债权人的撤销权两种类型。
二、债权人代位权
债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。
（一）债权人代位权的构成要件
1 | 债权人对债务人的债权合法 | |
2 | 债务人对第三人（相对人）享有债权。 | |
3 | 债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利影响债权人的到期债权的实现。 （1）怠于——债务人乙对次债务人丙未起诉或者未申请仲裁； 损害债权人的债权——债务人乙除了对次债务人丙的金钱债权之外，乙的其他财产不足以清偿对甲的债务； （2）金钱债权——债权人甲可代位行使的权利，仅限于债务人乙对次债务人丙的金钱债权，非金钱请求权，如返还原物请求权，甲无权行使代位权。 | |
4 | 债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利。 专属性债权：专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 | |
三、债权人撤销权
债权人撤销权是指债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权行为的权利。债权人的撤销权，是指在债务人实施的处分行为影响债权人的债权实现时，债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的行为的权利。
（一）债权人撤销权的构成要件
1 | 债务人实施了一定的财产处分行为危害债权人、 具体包括： （1）放弃债权或者债权担保； （2）恶意延长到期债权的履行期； （3）无偿转让财产； （4）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70％的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30％的，一般可以视为明显不合理的高价。 |
2 | 债务人的处分行为已经发生法律效力 |
3 | 债务人的负担债务之后的行为已经给债权人造成损害。 |
（二）撤销权的行使
行使方式 | 债权人的撤销权由债权人以自己的名义在诉讼中行使 |
费用承担 | 由债务人负担 |
行使时间 | 主观：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。 |
客观：自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的 |
（三）债权人撤销和合同撤销权的区别
债权人撤销权 | 合同撤销权 | |
被撤销行为效力 | 有效 | 可撤销 |
事由 | 债权人行为损害债权人债权 | 重大误解、欺诈、胁迫、显失公平 |
期间 | 1年+5年 | 1年（3个月）+5年 |
第六节 合同的变更和转让
一、合同的变更
广义的合同的变更包括债的内容变更与债的主体变更，狭义的合同的的变更仅指债的内容变更。
（一）合同的内容变更
合同的内容变更，指在不改变债的主体的情况下对债的内容予以改变，如改变标的物、改变履行条件、改变所附条件、改变担保等。
二、合同的转让
（一）合同的主体变更
合同的主体变更，又称债的转移，是指在不改变合同的内容的情况下的主体发生改变，包括债权让与、债务承担和债权债务的概况转移。
1.债权让与
债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人与第三人订立合同将其债权移转给第三人享有。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。
债权让与的条件 | （1）存在有效的债权。 （2）让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定。 （3）债权具有可让与性。 |
下列债权不得转让： （1）根据性质不得转让； ①基于当事人之间的特定身份关系发生的债权，如抚养费、赡养费之请求权；②基于当事人之间的信赖关系而发生的债权，如定作人对于承揽人之债权、委托人对于受托人之债权等。 （2）按照当事人约定不得转让。 （3）依照法律规定不得转让。有的债权与社会公共利益有关，因而法律禁止该类债权转让或规定该类债权转让须经有关部门批准。 | |
通知债务人的效力 | （1）应当通知债务人，对债务人生效。不需要经过债权人的同意。 （2）受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。 （3）让与人对让与的债权负担权利瑕疵担保的责任 （4）因债权转让增加的费用，有让与人承担。 |
2.债务承担
债务承担，又称债务移转，是指不改变债的内容而将债务人的全部或部分债务移转给第三人承受。包括责的债务承担和存的债务承担两种形式
1.免责的债务承担 | 含义：指原债务人将全部债务移转给第三人承担而脱离债的关系。 |
构成要件 （1）须存在有效的债务。 （2）须有以债务移转为内容的协议。 （3）须债务具有可移转性。 （4）须经债权人乙同意。 | |
法律效果 （1）新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。 （2）新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身除外。 （3）从债务包括利息债务、违约金债务和损害赔偿债务等。 （4）新债务人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人 （5）由第三人为债权设定的担保，除担保人继续书面同意担保外，因债务承担而消灭。 | |
1.并存的债务承担 | （1）原债务人将部分债务移转给第三人承担，原债务人与第三人共同负担同一内容的债务。 （2）单方通知债务人，不需要经过债权人的同意 （3）原债务人和新的债务人对债权一起承担连带责任 |
3.债权债务的概括移转
含义 | 债权债务的概括移转，是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人。 | |
类型 | 1.合同承受 | （1）合同承受，是指合同的一方当事人经对方当事人同意，与第三人订立合同将其在合同中的债权债务全部或者部分移转给第三人。 （2）在合同承受中，第三人完全取代了合同的一方当事人而成为新的合同当事人，原合同当事人一方完全退出合同关系。 |
2.法定承受 | （1）是指基于法律的直接规定而产生的债权债务的概括转移，包括法人合并和财产继承等。 ①当事人订立合同后合并的，除债权人和债务人另有约定的以外。由合并后的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 ②当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 （2）对外连带，对内按份 | |
