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24考研法硕(法学)考点背诵：清末法律制度
预备立宪
(一)预备立宪的背景与指导原则清廷于1905年成立考察政治馆，决定派五大臣出洋考察西方国家政治制度。五大臣的主张打消了清廷实行君主立宪的顾虑，随即发布上谕，决定“详晰甄核，仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基”。这道“仿行宪政”的上谕，确定了启动预备立宪及其“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的指导原则，拉开了清末预备立宪活动的序幕。(二)宪法性文件1.《钦定宪法大纲》。1908年8月27日，清廷颁布了由宪政编查馆和资政院制定的《钦定宪法大纲》。它是清末预备立宪过程中颁布的第一部宪法性文件，共23条。它仿效日本明治维新的帝国宪法，由正文“君上大权”14条、附则“臣民权利义务”9条共两部分组成。“君上大权”开宗明义地规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”;“君上神圣尊严，不可侵犯”。根据这一精神，其余各条赋予皇帝各项大权。这与日本明治宪法赋予天皇的权力相比，有过之而无不及。“臣民权利义务”作为附则，重心是纳税、服兵役及遵守法律等义务，而权利和自由的规定则附加诸多限制。《钦定宪法大纲》是中国历史上第一部宪法性文件，在一定程度上限制了漫无边际的君主权力，开创了中国近代君主立宪政体，第一次以根本法的形式规定了臣民的权利和义务，这与君主专制时代相比是一种历史的进步。但从本质上说，它以国家根本法的形式维护君主专制统治，结果是皇帝专权而人民无权。2.“十九信条”。辛亥革命爆发后，南方各省纷纷独立，立宪派和部分督抚军阀也敦促清廷立即公布宪法、召开国会。清廷被迫诏令资政院，仅用三天时间便制定和通过了《宪法重大信条十九条》，俗称“十九信条”，于1911年11月3日公布。“十九信条”是在革命形势处于高潮时期、清廷面临内外压力的局面中制定的。与《钦定宪法大纲》相比，其最重要的变化是改用英国式“虚君共和”的责任内阁制，对皇权、皇位继承制度及皇族参政等作出限制，同时扩大了资政院的权力。它的制定和颁布，是清末预备立宪的最高成就。但作为一种应急策略，它不仅无法改变清末预备立宪的本质，而且也未能挽救清廷的统治。(三)咨议局与资政院各省咨议局是依据1908年公布的宪政编查馆奏定的《咨议局章程》和《咨议局议员选举章程》，于1909年选举产生，是清廷在筹建资政院时设立的地方咨询机构。根据章程的规定，其活动宗旨是“指陈通省利病，筹计地方治安”。咨议局最主要的工作是举办各省咨议局议员的选举，其议员任期为三年，采用复选法选举产生。咨议局的设立，为各地立宪派获得了一个宣传舆论的政治场所，他们后来还发动过三次国会请愿运动。资政院是依据1909年公布的由资政院总裁溥伦、孙家鼐会同军机大臣拟订的《资政院章程》，于1910年召集成立，由钦选议员和民选议员两部分各100名组成。前者为皇帝直接指定;后者由各省咨议局议员互选产生，但须经本省督抚圈定。其职掌主要是议决以下事件：“一、国家岁出入预算事件;二、国家岁出入决算事件;三、税法及公债事件;四、新定法典及嗣后修改法律事件，但宪法不有此限;五、其余奉特旨交议事件。”有人根据以上规定，认为资政院是一个不完全的立法机构，因为它没有制定宪法的权力，但事实并非如此。随着各项预备立宪措施的推行，在资政院的实际运转过程中，清廷通过不断发布上谕，使其逐渐获得了制定宪法的权力。1908年7月22日，清廷命宪政编查馆和资政院共同编纂宪法大纲，是资政院获得参与制宪权力之始。1910年11月5日，清廷又任命资政院总裁溥伦为纂拟宪法大臣之一，使资政院参与制宪的权力得到了巩固。到1911年11月2日，清廷迫于一部分立宪派的压力，命资政院制定英国式的议会君主制宪法，使其获得了完全的制宪权，成为清末预备立宪中最重要的制宪机关。
修律活动
(一)修律的指导思想1902年5月13日上谕指出：“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”“中外通行，有裨治理”就是这次修律活动的指导思想，也反映出修律活动的根本宗旨，既要吸收、引进西方近现代法律形式和法律制度，又不能违背中国传统的伦理纲常。(二)修订法律馆的设立修订法律馆是清末负责修订法律的专门机关。1902年，清廷任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣后，开始了修订法律馆的筹建。1904年，修订法律馆正式办公。其主要职责是：拟订奉旨交议的各项法律、拟订各项法典草案、删订旧有律例及编纂各项章程。此后，直至清朝覆亡，修订法律馆在沈家本等人的主持下，进行了大量的删定旧律、制定新法的活动，开启了中国法律近代化的道路。(三)刑事立法1.《大清现行刑律》。《大清现行刑律》是《钦定大清刑律》正式颁布以前，由沈家本等人根据《大清律例》删订而成的一部过渡性法典，共36卷389条，附例1327条，并附《禁烟条例》12条、《秋审条款》165条，于1910年5月15日颁布并施行。与《大清律例》相比，其主要变化是：(1)取消六部的分篇体例，按律文内容分为30门;(2)改革刑罚制度，废除凌迟等酷刑及缘坐制度，改五刑为罚金、徒、遣、流、死;(3)将继承、婚姻、田宅等民事违法行为改处罚金类财产刑;(4)适应社会变化，新增一些罪名，如妨害国交、私铸银元等;(5)删除“良贱相殴”、“良贱相奸”等过时条款，将“奴婢”改为“雇工人”，取消奴婢的不平等地位;(6)沿袭旧律精神，仍保留律例合编体例及“十恶”规定。2.《大清新刑律》它是在沈家本的主持下，聘请日本法学家冈田朝太郎等人起草的一部新刑法典。1907年草案完成后，遭到坚持礼教的守旧派反对，直到1911年1月25日才正式颁布，共53章411条，另附《暂行章程》5条。它采用西方国家的近代刑法原则、刑法体例及相应内容，是中国历史上制定并颁布的第一部具有近代意义的刑法典，具有以下重要立法成就：(1)采用总则与分则两编制的近代刑法体例。(2)采用主刑与从刑制的近代刑罚体系，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种，从刑包括褫夺公权和没收财产两种。其中死刑执行方式为绞刑，在监所内执行;并将《大清律例》规定的840多条死罪减少到约40条，废止了严刑峻法。(3)引入罪刑法定、正当防卫等一系列近代刑法原则、制度及术语，大量废除旧刑法规定。(4)适应社会变化，调整或新增部分罪名。(5)保留了一些维护君主专制统治和传统礼教精神的刑法内容。3.礼法之争。所谓“礼法之争”，是在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以沈家本为代表的“法理派”围绕“新刑律”等新式法典的修订而产生的论争。“法理派”从西方近代法学理论出发，认为应该采用部门法分立的方式，建立新的法律体系，引进和采用“罪刑法定”、“正当防卫”等概念与制度。而“礼教派”则认为，“三纲五常”及其所体现的传统社会秩序，是中国数千年来国家存在的“根本”，变法修律只能在“中学为体，西学为用”的框架内，在形式上采纳西方法律术语，不能触动传统的“纲常名教”。在制定“新刑律”的过程中，法理派与礼教派争论的焦点主要集中在几个问题上：(1)关于“干名犯义”的存废问题;(2)关于“存留养亲”制度、“无夫奸”及“亲属相奸”、“子孙违反教令”等是否列入新律的问题;(3)关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权的问题。“礼法之争”最终以法理派的妥协退让而结束，这使“新刑律”正文保留了大量体现君主专制、家庭伦理的条文，并在律文之后另附《暂行章程》5条。(四)《大清民律草案》1907年，在民政大臣善耆和宪政编查馆大臣奕劻的奏请下，清廷开始起草《大清民律草案》，并聘请日本法学家参与，于1911年9月完成。它主要参考1900年德国民法典的体系结构，同时保留中国传统法律的部分内容。该法典草案分为总则、债权、物权、亲属、继承共5编36章1569条。总则编采取西方国家的一些民法原则，对根本概念和法律关系作出规定，如自然人的权利能力、行为能力等;债权编规定了当事人的权利义务，债权的标的、效力、让与、承认，债的形式等;物权编规定了各种财产权特别是私有财产权的法律保护;亲属编规定了亲属关系的分类、家庭制度、婚姻制度等，主要是维护传统婚姻家庭制度，如结婚须有父母允许等;继承编规定了自然继承的范围和顺序、遗嘱继承的办法和效力等内容。整体来看，前三编聘请日本法学家松冈义正等参与起草，以“模范列强”为主，主要采纳近代民法重要原则及内容;后两编由修订法律馆会同礼学馆起草，以“固守国粹”为主，大多保留中国传统民事内容。前后编内容迥然不同。这也是立法过程中“礼法之争”的反映。它是中国历史上第一部民法典草案，虽未正式颁布实施，但直接影响以后的民事立法。(五)商事立法及其特点清末采用民商分立原则，商法作为独立部门法，历经两个立法阶段。第一阶段(1903~1907年)由新成立的商部为主导。1903年4月，载振、伍廷芳、袁世凯等奉命拟订商律。8月，商部成立后，陆续制定了一些商事法规，主要有1904年颁布的《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》、《商标注册试办章程》等，1906年颁布的由商部与修订法律馆共同起草的《破产律》。《钦定大清商律》是中国第一部商法典，但并未完成，只有《商人通例》和《公司律》两部分。第二阶段(1907~1911年)由修订法律馆为主导，商事法规主要有：(1)《大清商律草案》，由修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎起草，又称“志田案”，1909年完成，是中国第一部比较完备的商法典草案，内容包括总则、商行为、公司法、票据法、海船法等5编1008条，但并未颁行。其中，总则包括法例等9章;商行为包括通则等8章;公司法根据《公司律》编纂而成，分为6编16章;票据法根据海牙统一票据规则，并参酌德、日等国票据法编纂而成，共3编15章;海船法分为总则等6编11章263条;(2)《改订大清商律草案》，农工商部修订，分为总则和公司两编，虽未颁行，但直接影响北洋政府立法。清末商事立法，具有以下主要特点：(1)以“模范列强”、“博稽中外”为立法原则。商事法典的编纂，从体例到内容都是模仿西方资本主义国家的商法。(2)带有专制社会和半殖民地法律的烙印。清政府企图利用法律发展买办经济，把民族工商业纳入官办或半官办的轨道。(3)内容全面，吸收各国商事立法习惯，以满足商事活动简便性及敏捷性的要求。(六)法院组织法与诉讼法1906年11月6日，清廷颁布《预备立宪先行厘定官制谕》，改刑部为法部，专任司法行政;改大理寺为大理院，专掌司法审判，开始建立司法与行政分立的近代体制。为了尽快建立新的审判机构，1906年12月12日，清廷颁布了法部拟订的《大理院审判编制法》5节45条。这是中国第一部近代法院编制法，首次规定了司法独立原则，确立四级三审制、审检合署制及审判合议制等。在此基础上，又于1909年颁行法部拟订的《各级审判厅试办章程》5章120条，综合规定法院组织和民、刑诉讼程序的法律内容，作为临时诉讼法适用。1910年2月7日，颁行《法院编制法》16章164条，由修订法律馆依据日本《裁判所构成法》起草，经宪政编查馆审核后奏请颁行，系统地规定了近代司法制度。在法院编制法颁行的同时，诉讼法的制定也相继展开。1906年，修订法律馆完成《大清刑事民事诉讼法草案》5章260条，另附颁行例3条。它采用西方近代的公开审判、陪审、律师等制度，废除比附断案和刑讯逼供等制度，但同时规定了领事裁判权的内容。这是中国第一部诉讼法典草案，因吸收西方近代诉讼制度，遭到各省督抚反对，未能审议颁行。1911年1月，又先后修订完成《大清刑事诉讼律草案》6编15章515条和《大清民事诉讼律草案》4编22章800条，分别聘请日本法学家冈田朝太郎和松冈义正参与起草，以1890年日本刑事诉讼法和民事诉讼法为蓝本，是中国第一部近代刑事诉讼、民事诉讼法典草案，但也未审议颁行。(七)清末修律的主要特点和历史意义1.清末修律的主要特点。(1)在立法指导思想上，预备立宪坚持“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”原则，实质是一种政治欺骗。修律活动坚持“务期中外通行，有裨治理”原则，既“参酌各国法律”，又“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。(2)在法律内容上，“吸收世界各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，但“三纲五常”等“实为数千年相传之国粹，立国之大本”，故“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革”，从而使得先进的近代法律形式与保守的传统礼教二者同时存在于新律之中。(3)在法律体系上，采用近代大陆法系结构体例，制定宪法性文件及刑法、民法、商法、诉讼法、法院编制法、监狱法等各部门法典或法规，初步构筑近代法律体系。2.清末修律的历史意义。(1)加速中国古代传统法律体系走向解体。在变法修律的近十年中，修订法律馆参照德、法、日等资本主义国家的成文法体系和法律原则，制定了大量的法律、法规草案，初步建立起一套全新的法律体系，为法律制度近代化奠定了基础。(2)在一定程度上引进和传播了代表国际进步潮流的近现代法律思想、学说、理论、制度，使得西方近现代资本主义的政治法律学说系统地、成规模地介绍到中国，有助于中国社会融于世界发展进程之中。(3)推动中国近代资本主义制度的发展和法学教育的近代化。
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