第四章 正当化事由
第一节 正当化事由概述
一、正当化事由的概念
指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上并没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。二、正当化事由的种类
| （1）依照法律的行为 | 指具有法律明文依据的行为，直接依照法律作出的行为不为犯罪； |
| （2）执行命令的行为 | 基于上级的命令实施的行为； |
| （3）正当业务的行为 | 为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为； |
| （4）经权利人承诺的行为 | 权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况； |
| （5）自救行为 | 合法权益受到侵害的人，依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。 |
第二节 正当防卫
一、正当防卫的概念和成立条件
| （一）正当防卫的概念 | |
| 指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。 | |
| （二） 正当防卫的 成立条件 | 1.起因条件：有不法侵害行为发生。 （1）针对的是人的行为 （2）只能针对不法侵害，不法侵害行为包括违法行为和犯罪行为 （3）针对的是客观存在的不法侵害行为 （4）“假想防卫”属于事实认识错误 ①行为人没有认识到自己的行为是危害社会的，不成立故意犯罪 ②主观上有过失成立过失犯罪 ③若是不能预见的原因引起的是意外事件。 2.时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫。 （1）当下列两类财产犯罪既遂后，仍有实施正当防卫的余地： ①财产性犯罪既遂后，行为人被当场发觉，并及时受到追捕的，在其将非法获取的财物隐藏到他人难以发现的场所之前，视为不法侵害一直持续。 ②继续犯中，当犯罪已经既遂，但行为仍在持续，仍可正当防卫。 （2）防卫不适时 明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害，成立故意犯罪。 （3）防卫装置的定性 ①如果在他人实施不法侵害时，防卫装置才发挥作用视为不法侵害正在进行时，如果满足正当防卫的条件，成立正当防卫。 ②如果安装防卫装置本身违法，会危及公共安全，或损害了无辜者的合法权益，成立犯罪。 3.对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。 4.主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。 （1）偶然防卫：没有防卫意识，不成立正当防卫。 （2）防卫挑拨：行为人主观上没有防卫意识，不是正当防卫。 （3）相互斗殴：在互殴中，不成立正当防卫；特殊情形下可以成立。 5.限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。 （1）只要防卫行为是制止不法侵害所必须的，就属于“必要限度”内。 （2）防卫行为损害的权益和所保全的权益不能相差太大。 （3）重大损害：致人重伤、死亡或者重大财产损失。 |
二、特别防卫
| （一） 特别防卫的概念 | 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 |
| （二） 特别防卫的成立条件 | 1.起因条件：有不法侵害行为发生； 2.时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫； 3.对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行； 4.主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的； 5.特定的对象条件：针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。 |
三、防卫过当及其刑事责任
| （一） 防卫过当的概念 | 指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。 |
| （二） 防卫过当的基本特征 | 1.客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性； 2.主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。 |
| （三） 防卫过当的刑事责任 | 1.防卫过当应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。 2.防卫过当的罪过形式一般是过失。 |
例1：甲酒后到一洗浴中心进行足浴，发现为其洗脚的女服务员乙很漂亮，于是提出要与乙发生性行为，遭乙拒绝。甲便采取暴力欲强奸乙。乙在反抗中用修脚刀刺死了甲。乙的行为属于（ ）（2011年非法学基础课单选第5题）
A.正当防卫 B.紧急避险
C.故意杀人 D.故意伤害致人死亡
例2：甲、乙在街头因琐事斗殴，甲感到自己不是乙的对手，转身逃跑，乙紧追不舍。路人丙见状，跑上前想阻止乙追打甲。甲误认为丙是乙的同伙，挥棍打丙，致其重伤。在本案中，甲打伤丙的行为在刑法中属于（ ）（2014年法学基础课单选第10题）
A.假想防卫 B.防卫过当
C.防卫不适时 D.正当防卫
例3：甲进入乙家行窃，乙将甲制服并报警。在等待警察到来期间，乙多次击打甲的头部，致其重伤。乙的行为应认定为（ ）（2016年法学基础课单选第4题）
A.正当防卫 B.假想防卫
C.防卫不适时 D.防卫过当
答案：A A C。
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念和成立条件
| （一） 紧急避险的概念 | 指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。 |
| （二） 紧急避险的成立条件 | 1.起因条件：必须有危险发生 2.时间条件：实际存在的正在发生的危险： 3.对象条件：避险行为针对的对象是第三人的合法利益。 4.主观条件：为了使合法利益免受正在发生的危险。 5.限度条件：避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。 6.限制条件：在迫不得已的情况下实施。 7.特别例外限制：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 |
二、紧急避险与正当防卫的异同
| （一） 紧急避险和正当防卫的相同点 | 1.目的相同：都是为了保护公共利益，本人或他人的人身或其他合法权益。 2.前提相同：都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。 3.责任相同：在合理限度内给某种利益造成一定的损害，都可以不负刑事责任；如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。 |
| （二） 紧急避险和正当防卫的不同点 | 1.危险的来源不同：紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害，动物侵袭等，而正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害。 2.行为所损害的对象不同：紧急避险损害的对象是第三者的合法权益，正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。 3.行为的限制条件不同：紧急避险只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况下才能实行，而正当防卫则无此限制。 4.对损害程度的要求不同：紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。 5.主体的限定不同：正当防卫是每一个公民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 |
三、避险过当及其刑事责任
| （一）避险过当的概念 | 指避险行为超过必要限度造成不应有的危害的行为。 |
| （二） 避险过当的基本特征 | 1.在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等于所保全利益； 2.主观上对造成的不应有损害存在过失，应受到责备，但是鉴于行为人是在紧急情况下，在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认为是避险过当，追究刑事责任。 |
| （三） 避险过当的刑事责任 | 紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。 |
例1：消防队员甲在执行灭火任务中，担心被大火毁容，逃离火灾现场。甲的行为（ ）（2008年基础课单选第5题）
A.属于紧急避险
B.属于紧急避险过当
C.不成立紧急避险
D.属于假想避险
例2：下列关于紧急避险的表述中，正确的是（ ）（2009年基础课单选第9题）
A.紧急避险的前提条件是出现了不法侵害以外的危险
B.紧急避险必须在迫不得已的情况下才能实施
C.紧急避险所造成的损害可以小于或者等于所保护的利益
D.紧急避险与正当防卫的主体范围一致
答案：C B。
